Il consumatore non ne ha idea, ma dietro gli scaffali delle profumerie e, da ultimo, anche dietro le schermate dei siti di e-commerce, spesso si combatte una vera e propria guerra.

Da un lato ci sono le multinazionali del lusso, le cosiddette maisons, che investono costantemente in pubblicità e promozione e che, con le loro reti di distribuzione selettiva, cercano di preservare la cosiddetta “aura del lusso” dei loro brand.

Dall’altro ci sono gli “outsiders”, gli operatori del cosiddetto “mercato parallelo” o pure players (che sempre più spesso operano solo in ambito e-commerce) che riescono a vendere gli stessi identici prodotti di lusso al di fuori della rete selettiva a prezzi decisamente più convenienti per i consumatori.

Le maisons ritengono scorretta e spesso ostacolano tale forma di concorrenza, utilizzando sotto il profilo legale le armi della tutela del diritto di marchio e le norme sulla concorrenza sleale.

I rivenditori del “mercato grigio” si difendono convinti di operare legalmente nel nome del libero mercato e, in ultima analisi, nell’interesse dei consumatori.

Il principio cardine in materia – quello cui è attribuito il compito di bilanciare i contrapposti interessi, degli operatori economici e del mercato – è il cosiddetto principio di “esaurimento comunitario del marchio”, secondo il quale una volta che il titolare del marchio abbia immesso in commercio un bene nel territorio dell’Unione Europea, questi non può più opporsi alla sua circolazione all’interno dell’Unione (perché, come si dice, il suo diritto di marchio si è “esaurito”), salvo che riesca a dimostrare  l’esistenza di “motivi legittimi” che ostino all’ulteriore circolazione del prodotto.

Ed è proprio su tale eccezione – quella dei “motivi legittimi” – che tipicamente si fondano le iniziative giudiziarie del titolare del marchio: la tesi “massimalistica” sul punto si spinge sino ad affermare che l’esistenza stessa di una rete di distribuzione selettiva costituirebbe di per sé un “motivo legittimo” per opporsi alla circolazione del prodotto al di fuori della rete selettiva; mentre un approccio un po’ più “moderato” vorrebbe che la circolazione dei prodotti, già lecitamente immessi sul mercato comunitario, sia legittimo esercizio dell’iniziativa privata e della libertà d’impresa purché il modo di presentare i prodotti, da parte dei rivenditori non selettivi, non svilisca l’”aura del lusso” che tali prodotti evocherebbero.

Ma tali approcci davvero assicurano un’efficace tutela della distribuzione selettiva nelle aule di giustizia? E il rivenditore non selettivo veramente non ha armi efficaci per far valere le sue ragioni?

Le sezioni specializzate in proprietà intellettuale dei Tribunali italiani (più di altre giurisdizioni europee) hanno da ultimo dimostrato una certa “empatia” con le ragioni della distribuzione selettiva (ad esempio in via cautelare è stato vietato ad alcuni operatori dell’e-commerce di trattare prodotti di lusso sulle loro piattaforme).

Le tesi dei titolari dei marchi non sono però sempre prive di potenziali punti deboli, che un’attenta difesa degli operatori non selettivi e del libero mercato può efficacemente mettere in luce.

Facendo un passo indietro non bisogna infatti dimenticare che gli accordi di distribuzione selettiva, quali intese verticali che necessariamente influiscono sul gioco della concorrenza, sono potenzialmente lesivi dei principi del libero mercato di cui all’art. 101 del TFUE e possono essere ritenuti leciti solo a determinate condizioni (declinate, soprattutto dalla giurisprudenza comunitaria, in modo piuttosto chiaro e preciso).

Tra queste ci sono innanzitutto le caratteristiche, la tipologia e la natura dei prodotti che vengono commercializzati all’interno della rete e che devono giustificarne l’esistenza. In secondo luogo, la scelta dei rivenditori selettivi deve essere in concreto effettuata secondo criteri qualitativi oggettivi, uniformi e non discriminatori per tutti i rivenditori. Inoltre la rete selettiva dovrebbe essere in grado di garantire una certa “solidità”, ovvero l’assenza di prodotti “usciti” da essa col consenso delle maisons. Infine i criteri selettivi non devono andare oltre lo stretto necessario, rispetto agli obiettivi che la rete si propone.

Alla prova dei fatti non è detto che tali condizioni realmente sussistano e resistano ad un’attenta e ben orientata disamina delle circostanze del caso concreto.

Inoltre è spesso controverso – e deve essere oggetto di un’attenta analisi da parte del giudice – se davvero le modalità con cui i prodotti vengono commercializzati dal rivenditore non selettivo siano tali da nuocere all’immagine di lusso del prodotto.

In definitiva la guerra dietro gli scaffali cui abbiamo accennato ha spesso esiti non scontati per entrambi i contendenti e si combatte a colpi di alti principi di diritto di non univoca interpretazione; ma anche di specifici e concreti oneri probatori non facili da assolvere.

Avv. Maurizio Pozzi                                                                  Avv. Adriano Nevola